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Relações Obscenas VII: Lava Jato Gate – Leonardo Isaac Yarochewsky*

Leonardo Isaac Yarochewsky analisa: por que as reportagens do The Intercept estarreceram a comunidade jurídica? O autor, que é advogado criminalista e doutor em Ciências Penais pela UFMG explica em seu texto. Leia na íntegra. Este artigo faz parte do livro “Relações Obscenas”, dos Institutos Declatra e Joaquín Herrera Flores, que será lançado em setembro pela editora Tirant Lo Blanch.

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Por que a reportagem do site The Intercept: “chats privados revelam colaboração proibida de Sergio Moro com Deltan Dallagnol na Lava Jato”, estarreceu a comunidade jurídica? 

O que já vem sendo considerado um dos maiores escândalos jurídicos do Brasil – Lava Jato Gate – traz à tona uma relação espúria entre uma das partes (MPF) e o Juiz da causa. 

A história do processo penal, já foi dito, é a história do poder. No caso, o poder mais primitivo: o poder de punir.

Como é próprio do Direito, além de constituir instrumento e manifestação de poder, o processo, também, reflete valores sociológicos, éticos e políticos. Portanto, é inegável a relação existente entre o direito processual e a ideologia dominante em determinado país.

Não obstante, hodiernamente, em conformidade com a Constituição da República, o processo penal democrático não pode ser entendido como um simples instrumento a serviço do poder punitivo, mas como aquele que cumpre o imprescindível papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.

Geraldo Prado assegura que “as garantias do processo penal são, relativamente às liberdades públicas afetadas pela persecução penal, garantias materiais dos direitos fundamentais”. Mais adiante, o sempre lúcido processualista, afirma que: “O processo penal, pois, não deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-se nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário”.

Na concepção do processo penal democrático e constitucional, a liberdade do acusado, o respeito a sua dignidade, os direitos e garantias fundamentais são valores que se colocam acima de qualquer interesse ou pretensão punitiva estatal. Em hipótese alguma, pode o acusado ser tratado como “coisa”, “instrumento” ou “meio”. De tal modo, não se pode perder de vista a formulação kantiana de que o homem é um fim em si mesmo. 

Não é sem razão que hoje, é posição dominante nos principais tribunais de direitos humanos, o reconhecimento da necessidade de se garantir um julgamento justo por um juiz ou tribunal imparcial.

O Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, dispõe:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ele, ou para determinarem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (grifamos).

A Corte de Estrasburgo assinala que a confiança do cidadão nos Tribunais de Justiça está, em grande parte, baseada no princípio da imparcialidade. Em igual sentido, tem se pronunciado a Corte Internacional de Direitos Humanos (CIDH), para a qual a parcialidade, sem embargo de observada apenas objetivamente, invalida por completo o processo penal.

Enquanto a neutralidade do juiz é impossível e ninguém a exige, a imparcialidade é garantia do jurisdicionado. O que está assegurado às partes é o fato de o juiz não ter aderido prima facie a qualquer das alternativas de explicação que as partes dialeticamente trazem aos autos, durante a relação processual.

A imparcialidade do juiz, adverte Gustavo Badaró, “resta evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento”. Invocando a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), o eminente processualista observa que no julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, o TEDH decidiu que no tocante ao direito a um tribunal imparcial, “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legitimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática”.

Passado cerca de 60 dias das primeiras revelações do site The Intercept as vísceras da Operação Lava Jato foram expostas deixando cada vez mais evidente a relação espúria do ex-juiz e atual ministro da Justiça com representantes do Ministério Público Federal. Não restando dúvida que o então juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba atuou como verdadeiro “juiz assistente” da Força-Tarefa da Lava-Jato.

Diante de toda barafunda e com a prisão dos supostos hackers de Araraquara o ex-juiz e agora ministro da Justiça passou a agir como investigador e acusador afirmando, inclusive, que provas deveriam ser destruídas, além de manter diálogos sobre o procedimento, em tese, sigiloso, com outros hackeados. 

Não é de agora que o autoritarismo vem sendo utilizado para proteger a autoridade e com abuso de autoridade, notadamente, com medidas como a Portaria nº 666, de 25 de julho de 2019, que remonta, nitidamente, ao direito penal do inimigo de Carl Schmitt e de Günther Jakobs, próprio de regimes autoritários e de estados de Exceção.

Referindo-se ao inimigo no direito penal, Zaffaroni assevera que:

O poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que não correspondia à condição de pessoas, dado que os considerava apenas como entes perigososou daninhos. Esses seres humanos são assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal, isto é, das garantias que hoje o direito internacional dos direitos humanos estabelece universal e regionalmente.

Mais adiante, o jurista argentino afirma:

a história do exercício real do poder punitivo demonstra que aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional – ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginária ou potencialmente. O uso que fizeram deste tratamento diferenciado dependeu sempre das circunstâncias políticas e econômicas concretas, sendo em algumas vezes moderado e em outras absolutamente brutal, porém os eixos centrais que derivam da primitiva concepção romana do hostis são perfeitamente reconhecíveis ao longo de toda história real no exercício do poder punitivo no mundo. Até hoje subsistem as versões do hostis alienígena e do hostis judicatus.

* Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais (UFMG)
2 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
3 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume I – 5ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
4 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por
métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
5 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos… ob. cit.
6 PRADO, Geraldo. “Entre a imparcialidade e os poderes de instrução no caso Lava Jato: para além da iniciativa probatória do juiz”.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, nº 122, agostos, 2016.
7 CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.
8 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 4ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 45.
9 ZAFFARONI, Eugenio Raùl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 11.
10 Idem, op. cit. p. 82.


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